Odločba o zavrnitvi ustavne pritožbe

Številka:     Up-558/19-27

Datum:       12. 1. 2023

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi družbe Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Kavčič, Bračun in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 12. januarja 2023

odločilo:

Ustavna pritožba zoper sklep Vrhovnega sodišča št. X DoR 305/2018 z dne 13. 3. 2019 in sodbo Upravnega sodišča št. I U 48/2018 z dne 9. 10. 2018 se zavrne.

Obrazložitev

A.

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS) je z odločbo ugotovila, da je pritožnica na upoštevnem trgu 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg« operater s pomembno tržno močjo (1. točka izreka). AKOS je pritožnici kot operaterju s pomembno tržno močjo naložila obveznosti, s katerimi ji je predpisala, kako mora ravnati v razmerju do drugih operaterjev. Pritožnici je naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (2. točka izreka), obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja (3. do 7. točka izreka), obveznost oblikovanja in objave ključnih kazalnikov uspeha (8. točka izreka), obveznost zagotavljanja preglednosti (9. točka izreka), obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (10. točka izreka) in obveznost ločitve računovodskih evidenc (11. točka izreka).

2. AKOS je obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pritožnici naložila na podlagi 103. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 81/15 in 40/17 – v nadaljevanju ZEKom-1). V tem okviru je bila pritožnici med drugim naložena tudi obveznost vključitve obveznosti plačila pogodbene kazni v vzorčno ponudbo pritožnice v primeru zamude pri izvedbi naročila dostopa in v primeru zamude pri odpravljanju napak. AKOS je navedla, da sta ključni obveznosti, ki se nalagata pritožnici, obveznost omogočanja operaterskega dostopa in obveznost enakega obravnavanja. Zaradi pomembnosti zagotavljanja spoštovanja teh obveznosti in zagotavljanja izvrševanja naloženih dogovorov o ravni storitev (SLA) je AKOS določila roke, v katerih mora pritožnica izvesti določene aktivnosti, in pogodbene kazni za primer nespoštovanja teh rokov. Navedla je, da so drugi operaterji v pogajalskem položaju šibkejše stranke. Glede na to naj ne bi imeli možnosti, da bi v postopku pogajanj s pritožnico dosegli vključitev pogodbene kazni v primeru pritožničinih zamud pri izvedbi naročila dostopa z bitnim tokom in pri odpravljanju napak v pogodbo.

3. AKOS je pojasnila, da je cilj ukrepa preprečiti zlorabe pomembne tržne moči in s tem omogočiti razvoj bolj konkurenčnega trga. Po mnenju AKOS je ukrep primeren in nujen, saj se z drugimi ukrepi istega cilja ne bi dalo doseči. Pojasnila je, da Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 20/18 – v nadaljevanju OZ) predvideva plačilo pogodbene kazni tudi za primer zamude pri izpolnitvi pogodbene obveznosti. V tem primeru lahko upnik zahteva tako izpolnitev obveznosti kot plačilo pogodbene kazni (četrti odstavek 251. člena OZ), zato je takšen ukrep primeren za dosego cilja. Pojasnila je, da je navedeni ukrep vključen v Priporočilo Komisije z dne 11. septembra 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (2013/466/EU) (UL L 251, 21. 9. 2013 – v nadaljevanju Priporočilo) in da je na podlagi dogajanj na trgu ter Analize upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg« s predlaganimi obveznostmi št. 38241-3/2017/7 ocenila, da je ukrep primeren in da v prihodnje odvrača pritožnico od nepoštenih poslovnih praks. Brez navedenega ukrepa bi se zmanjšala sposobnost zagotavljanja nivoja kakovosti storitev drugih operaterjev v dogovorjenih časovnih okvirih. To bi vodilo v izgubo njihovih končnih uporabnikov in trajno izgubo ugleda na trgu ter bi vplivalo tudi na razvoj konkurence na trgu. Ta obveznost je bila pritožnici naložena že s predhodno regulatorno odločbo in se je izkazala za učinkovito orodje za preprečevanje diskriminatornega ravnanja pritožnice.

4. AKOS je pri določitvi višine pogodbenih kazni upoštevala, da morajo biti te dovolj visoke, da pritožnico odvračajo od kršitev in jo silijo k pravočasnemu izpolnjevanju obveznosti do drugih operaterjev. Zgolj take pogodbene kazni naj bi zagotavljale, da naj ne bi prihajalo do težav drugih operaterjev pri dostopanju do omrežij in s tem do škode, ki bi drugim operaterjem lahko nastala. Pri določitvi višine pogodbenih kazni je AKOS upoštevala cene, ki jih pritožnica zaračunava drugim operaterjem, ter kazni določila v sorazmerju z njimi. Upoštevala je tudi ekonomski položaj pritožnice in njen poslovni prihodek. Primerjala je poslovne rezultate pritožnice in potencialni izpad prihodka drugega operaterja. Drugi operater lahko zaradi zamude pritožnice utrpi izgubo na maloprodajnem trgu, kjer ne more svojemu končnemu uporabniku zagotoviti želene storitve in mu jo zaračunati. AKOS je upoštevala tudi načelo recipročnosti, saj je tudi pritožnica v vzorčno ponudbo vključila dodatne obveznosti za druge operaterje, s katerimi se želi zaščiti pred kršitvami pogodbenih obveznosti. Poudarila pa je tudi, da je višina pogodbene kazni v posameznem primeru lahko omejena.

5. AKOS je zavrnila očitke pritožnice, da je ukrep nesorazmeren, upoštevaje kumulacijo prekrškovne in pogodbene odgovornosti. Pojasnila je, da se odgovornosti med seboj ne izključujeta in imata tudi različen cilj. Pogodbena kazen naj bi bila v sferi civilnega prava in naj bi zagotavljala povračilo škode drugi pogodbeni stranki. Globa pa naj bi se stekala v državni proračun in imela namen specialne in generalne prevencije.

6. Upravno sodišče je tožbo zavrnilo. Pojasnilo je, da določitev obveznosti vključitve pogodbene kazni v vzorčno ponudbo pritožnice ni materialnopravno napačna. Sprejelo je stališče, da je navedeno obveznost treba razumeti kot del obveznosti po ZEKom-1, ki v okviru posamezne obveznosti ne določa (izčrpno) posameznih konkretnih oblik ukrepov. Tudi Upravno sodišče se je tako kot AKOS pri tem naslonilo na Priporočilo. Priporočilo naj bi namreč izrecno poudarjalo odvračilni namen kazni. Pogodbena kazen naj bi imela preventivni učinek. Njen namen naj bi bil preprečevati nedisciplino operaterja s pomembno tržno močjo, preprečevati zlorabe in zagotavljati učinkovitost drugih naloženih obveznosti. Globe iz prekrškovnih postopkov naj ne bi imele enakih učinkov. Pogodbena kazen namreč zasleduje tudi cilj, da do kršitve sploh ne bi prišlo. Zato je po stališču Upravnega sodišča nujen ukrep za zagotovitev učinkovite konkurence na trgu. Po mnenju Upravnega sodišča je treba upoštevati tudi načelo recipročnosti, saj je pritožnica v vzorčno ponudbo vključila dodatne obveznosti, s katerimi se je zaščitila pred kršitvami pogodbenih obveznosti s strani drugih operaterjev. Navedba pritožnice, da v praksi drugi operaterji tega instituta niso uporabili in da naj bi bil zato nepotreben, ne more biti upoštevna z vidika ocene obstoja potrebe po naložitvi te obveznosti. Namen navedenega ukrepa je prav v preventivnem učinku, da do kršitev sploh ne bi prišlo. Upravno sodišče je sledilo stališčem AKOS, da so drugi operaterji šibkejše stranke v razmerju do pritožnice, ki je operater s pomembno tržno močjo. Upravno sodišče je tudi zavrnilo očitke pritožnice, da sta določitev višine in način izračuna pogodbene kazni neobrazložena. Prav tako meni, da sta tako višina kot način izračuna pogodbene kazni določena v skladu z načelom sorazmernosti.

7. Vrhovno sodišče je zavrnilo predlog za dopustitev revizije.

8. Pritožnica zatrjuje kršitev 22., 33., 35. in 74. člena Ustave. Meni, da je AKOS napačno ugotovila in presodila dejstva, ki naj bi bila pomembna za ugotovitev, ali je upoštevni trg sploh treba regulirati in ali je bil upoštevni trg produktno in geografsko pravilno določen. Te očitke naj bi pritožnica uveljavljala tudi v tožbi, Upravno sodišče pa naj ne bi ustrezno obrazložilo zavrnitve teh tožbenih očitkov. Pritožnica naj bi v upravnem postopku zatrjevala, da so naložene obveznosti nesorazmerne, Upravno sodišče pa naj bi tudi v tem delu pomanjkljivo zavrnilo tožbene navedbe. Pritožnica meni, da naložitev vključitve pogodbene kazni v vzorčno ponudbo v okviru izvrševanja obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja pomeni kršitev 33., 35. in 74. člena Ustave. Meni, da naložitev navedene obveznosti nima zakonske podlage in da nesorazmerno omejuje njeno svobodno pogodbeno voljo. Pritožnica naj bi vse zgoraj navedene očitke zatrjevala tudi v predlogu za dopustitev revizije, Vrhovno sodišče pa naj bi predlog nezakonito zavrnilo. Zato naj bi z zavrnitvijo predloga za dopustitev revizije potrdilo nezakonito in protiustavno ravnanje AKOS in Upravnega sodišča ter s tem tudi samo kršilo 22., 33., 35. in 74. člen Ustave.

9. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-558/19 z dne 19. 10. 2021 sprejelo v obravnavo ustavno pritožbo zoper sklep Vrhovnega sodišča in sodbo Upravnega sodišča. O tem je na podlagi prvega odstavka 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Vrhovno sodišče, Upravno sodišče in AKOS.

B. – I.

10. Pritožnica je vložila ustavno pritožbo zoper sklep Vrhovnega sodišča, s katerim je to zavrnilo predlog za dopustitev revizije, ker je sklenilo, da zakonski pogoji za dopustitev revizije niso izpolnjeni. Pritožnica zatrjuje, da naj bi Vrhovno sodišče nezakonito zavrnilo predlog za dopustitev revizije in s tem kršilo 22., 33., 35. in 74. člen Ustave.

11. Pritožnica ustavne pritožbe zoper sklep Vrhovnega sodišča ne more utemeljiti z istimi očitki, s katerimi utemeljuje kršitve ustavnih pravic¹ s sodbo Upravnega sodišča in odločbo AKOS. Očitki o nezakoniti zavrnitvi predloga za dopustitev revizije bi lahko bili upoštevani le z vidika 22. člena Ustave. Po ustaljeni ustavnosodni presoji iz pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave izhaja tudi zahteva po prepovedi sodniške samovolje. To ustavno procesno jamstvo je po ustaljeni ustavnosodni presoji kršeno, kadar je sodna odločba že na prvi pogled očitno napačna oziroma kadar ni oprta na razumne pravne razloge, zaradi česar je utemeljeno sklepanje, da sodišče ni odločalo na podlagi zakona, temveč na podlagi meril, ki pri sojenju ne bi smeli priti v poštev, ali kadar so argumenti sodišča že na prvi pogled tako nerazumni, da po nobeni od mogočih razlag zakona ne pridejo v poštev in je zato odločitev sodišča očitno napačna.²

12. Pritožnica, ki je pravna oseba, je bila kot stranka udeležena v postopku, v katerem je bil izdan izpodbijani sklep Vrhovnega sodišča. Zato so ji v tem postopku zagotovljena tudi vsa procesna jamstva ustavnopravne narave, vključno s pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.³ Ko Vrhovno sodišče odloča o tem, ali so izpolnjeni pogoji za dopustnost revizije, razlaga določbe procesnega zakona, kar je v njegovi pristojnosti. Ustavno sodišče v okviru ustavne pritožbe ne more presojati, ali je Vrhovno sodišče zakonito presodilo pogoje za dopustitev revizije. Ustavno sodišče presoja le, ali je sodišče z razlago zakonu dalo vsebino, ki je nezdružljiva s kakšno ustavno pravico. Glede na očitke pritožnice je treba poudariti, da o očitno napačni razlagi zakona lahko govorimo le tedaj, ko iz zakonskega besedila povsem jasno izhaja, da ga sodišče na takšen način, kot ga je razlagalo, sploh ne bi smelo razlagati. Ko gre za razlago zakonskih določb, ki določajo pogoje za dovoljenost izrednega pravnega sredstva pred Vrhovnim sodiščem, je presoja Ustavnega sodišča zadržana. Zgolj dejstvo, da se pritožnica ne strinja s stališči Vrhovnega sodišča, ne more utemeljiti zatrjevane kršitve ustavne pravice iz 22. člena Ustave.⁴ Zato je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zoper sklep Vrhovnega sodišča zavrnilo.

B. – II.

13. Po oceni Ustavnega sodišča ustavna pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča odpira pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve, in sicer, ali je Upravno sodišče na ustavnopravno sprejemljiv način zavrnilo pritožničine očitke, da naložitev obveznosti, po kateri mora operater v svoji vzorčni ponudbi za veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg določiti pogodbeno kazen v primeru zamude pri izvedbi naročila dostopa z bitnim tokom in v primeru zamude pri odpravljanju napak (v nadaljevanju obveznost določitve pogodbene kazni), krši pritožničine ustavne pravice. Ustavno sodišče je preizkus utemeljenosti ustavne pritožbe opravilo le v navedenem obsegu. Z drugimi očitki iz ustavne pritožbe se ni ukvarjalo, ker je ocenilo, da ne odpirajo pomembnih ustavnopravnih vprašanj, ki presegajo pomen konkretne zadeve v smislu druge alineje drugega odstavka 55.b člena ZUstS.

14. Predmet ustavne pritožbe zoper sodbo Upravnega sodišča je torej presoja stališč, s katerimi je Upravno sodišče zavrnilo pritožničino tožbo zoper odločbo, s katero je nacionalni regulator trga elektronskih komunikacij, tj. AKOS, s predhodno regulacijo na trgu pritožnico določil za operaterja s pomembno tržno močjo in vnaprej določil pravila njenega delovanja na določenem trgu. Pritožnica zatrjuje, da naložitev obveznosti določitve pogodbene kazni pomeni kršitev 33., 35. in 74. člena Ustave.

15. Pritožnica medsebojna razmerja v zvezi z zagotavljanjem širokopasovnega dostopa z drugimi operaterji ureja s pogodbo. Kot operater s pomembno tržno močjo je bila dolžna objaviti vzorčno ponudbo za veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg (102. člen ZEKom-1⁵ in 9. točka izreka odločbe AKOS). Vzorčna ponudba je morala vsebovati pogoje, povezane z obveznostmi dostopa, zagotavljanja enakega obravnavanja ter cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (9. točka izreka odločbe AKOS).⁶ Vzorčna ponudba je pomenila določitev splošnih pogojev pogodbe (120. člen OZ).⁷ Sestavni del pogodbe, ki jo je pritožnica sklenila z drugim operaterjem, je bila torej tudi vzorčna ponudba.⁸ Eno temeljnih načel obligacijskega prava je svoboda urejanja obligacijskih razmerij.⁹ Določitev obvezne vsebine vzorčne ponudbe z oblastnim aktom pomeni omejevanje pogodbene svobode strank.

16. Pogodbena svoboda strank je del splošne svobode ravnanja iz 35. člena Ustave. Na področju podjetništva je ta zagotovljena v okviru svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, ki je specialna določba v razmerju do ustavno zagotovljene splošne svobode ravnanja.¹⁰ Glede na navedeno bo Ustavno sodišče očitke pritožnice presojalo z vidika pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave.

17. Ustava pravnim osebam zagotavlja enakovredno pravno varstvo le glede nekaterih pravic, ki jih sicer priznava kot človekove pravice fizičnih oseb (npr. glede ustavnih procesnih jamstev iz 22. člena Ustave), glede nekaterih pravic zagotavlja manjšo stopnjo varstva kot fizičnim osebam, nekaterih pravic pa pravna oseba glede na naravo človekove pravice oziroma glede na naravo pravne osebe sploh ne more uživati.¹¹ Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da gre pravnim osebam tudi ustavno varstvo, ki ga Ustava zagotavlja v prvem odstavku 74. člena Ustave (svobodna gospodarska pobuda).¹² Pravica do svobodne gospodarske pobude, ki je z Ustavo zagotovljena kot človekova pravica fizičnih oseb, torej varuje tudi pravno osebo, seveda prilagojeno naravi te pravice in naravi pravne osebe.¹³ Ker pritožnica v ustavni pritožbi uveljavlja prav kršitev te ustavne pravice, ji upravičenosti za vložitev ustavne pritožbe v tem delu ni mogoče odreči.

18. Ustavno sodišče na podlagi ustavne pritožbe presoja, ali so bile z izpodbijanim posamičnim aktom kršene človekove pravice in temeljne svoboščine (50. člen ZUstS). V tem okviru se omeji na presojo, ali sporna odločitev temelji na kakšnem z vidika varstva ustavnih pravic nesprejemljivem pravnem stališču.¹⁴ Presojo skladnosti spornega stališča z vidika posamezne človekove pravice Ustavno sodišče opravi po t. i. Schumannovi formuli, v skladu s katero stališče sodišča presoja na enak način, kot bi presojalo ustavnost zakona, ki bi izrecno določil normo z vsebino, kot jo je s svojo razlago dalo sodišče.¹⁵ Ustavno sodišče se mora glede na navedeno opredeliti do vprašanja, ali bi v primeru, če bi že zakon izrecno določil vsebino, kot jo je z razlago dalo 103. členu ZEKom-1 Upravno sodišče, moralo tak zakon kot neskladen z Ustavo razveljaviti. Presoditi mora, ali je razlaga 103. člena ZEKom-1, po kateri je bilo dopustno pritožnici naložiti obveznost določitve pogodbene kazni, v neskladju s pravico iz prvega odstavka 74. člena Ustave.

19. Ustava v prvem odstavku 74. člena zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo, ki jamči tudi svobodo vodenja gospodarskega subjekta v skladu z ekonomskimi načeli.¹⁶ Gre za skup pravic in upravičenj, ki med drugim obsegajo pravico opravljati gospodarsko oziroma pridobitno dejavnost, pravico ustanoviti gospodarski subjekt in pravico do izbire njegove pravnoorganizacijske oblike, kot tudi pravico biti lastnik oziroma družbenik gospodarskega subjekta, pravico vodenja gospodarskega subjekta v skladu z ekonomskimi načeli, svobodno izbiro dejavnosti, s katero gospodarski subjekt uresničuje svoje pridobitne interese v konkurenci na trgu, izbiro poslovnih partnerjev, ne glede na velikost, statusno obliko ali druge značilnosti.¹⁷ Prvi odstavek 74. člena Ustave tako zagotavlja svobodo sprejemanja vsakršnih odločitev o opravljanju gospodarske dejavnosti,¹⁸ vključno s pogodbeno svobodo.¹⁹ Zakonodajalec ima na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave pooblastilo, da uredi način uresničevanja pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave, ko gre za opravljanje gospodarske dejavnosti.²⁰ Ker tako vzpostavlja ekonomsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, ki jo šteje kot najprimernejšo za doseganje splošne družbene blaginje, ima pri tem široko polje proste presoje.²¹ Zakonodajalec lahko ne le predpiše način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude skladno z drugim odstavkom 15. člena Ustave, ampak lahko določene oblike podjetništva tudi omeji skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave. Temelj za to mu daje Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena, ki prepoveduje izvajanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo.²²

20. Ustavno sodišče mora na podlagi tretjega odstavka 3.a člena Ustave pri presoji ukrepov, ki pomenijo izvajanje prava Evropske unije (v nadaljevanju EU), upoštevati primarno in sekundarno zakonodajo EU ter sodno prakso Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Republika Slovenija je izvrševanje dela svojih suverenih pravic prenesla na EU, kar pomeni, da je nanjo prenesla tudi normativno urejanje na nekaterih področjih. Področje elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev sodi na področje skupnega urejanja. Na podlagi prvega odstavka 114. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PDEU) je bilo sprejetih več direktiv, ki so urejale regulatorni okvir elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev.²³ Iz navedenega izhaja, da je položaj pritožnice spadal na področje urejanja prava EU.

21. SEU je sprejelo stališče, da ne morejo obstajati primeri, v katerih nacionalna ureditev spada na področje uporabe prava EU, ne da bi se uporabljale temeljne pravice iz Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Dejstvo, da se uporabi pravo EU, vključuje uporabo temeljnih pravic, ki jih zagotavlja Listina.²⁴ Člen 16 Listine določa, da je svoboda gospodarske pobude priznana v skladu s pravom EU ter nacionalnimi zakonodajami in običaji. Varstvo, ki se priznava s tem členom, zajema pravico do izvajanja gospodarske ali trgovske dejavnosti, pogodbeno svobodo in svobodno konkurenco.²⁵ Pogodbena svoboda zajema med drugim svobodno izbiro gospodarskega partnerja in svobodo pri določitvi cene za storitev.²⁶ Ob tem je Ustavno sodišče že sprejelo stališče, da varstvo svobode gospodarske pobude na ravni EU po vsebini ustreza varstvu te pravice, kot je zagotovljena z Ustavo, oziroma da pravica iz prvega odstavka 74. člena Ustave ne daje več pravic, kot jih daje pravo EU.²⁷

22. Pritožnica meni, da AKOS v ZEKom-1 ni imela ustrezne zakonske podlage za naložitev obveznosti določitve pogodbene kazni. Zato naj bi bilo tudi stališče Upravnega sodišča, da je navedeno obveznost treba razumeti kot del obveznosti iz 103. člena ZEKom-1, ki v okviru posamezne obveznosti ne določa (izčrpno) posameznih konkretnih vrst ukrepov, v neskladju z Ustavo. Glede na očitke pritožnice mora Ustavno sodišče naprej presoditi, ali je bila obveznost določitve pogodbene kazni naložena na podlagi zakona. Iz prvega odstavka 52. člena Listine izhaja, da mora biti kakršnokoli omejevanje uresničevanja pravic in svoboščin predpisano z zakonom. Zahteva, da mora biti kakršnokoli omejevanje uresničevanja temeljnih pravic predpisano z zakonom, pomeni, da mora biti že v pravni podlagi, ki omogoča poseg v te pravice, opredeljen obseg omejitve uresničevanja zadevne pravice.²⁸

23. Ureditev v ZEKom-1, ki je določala pristojnosti AKOS pri regulaciji operaterjev s pomembno tržno močjo, je pomenila implementacijo Okvirne direktive, Direktive o dostopu in Direktive o konkurenci. Direktiva je v skladu s tretjim odstavkom 288. člena PDEU za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Odločba AKOS je bila sprejeta na podlagi ZEKom-1. AKOS je imela na podlagi prvega odstavka 101. člena in prvega odstavka 103. člena ZEKom-1 pristojnost, da naloži obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja.

24. Pri izbiri oblike in metode, s katero bo država članica dosegla cilje direktive, morajo vsi državni organi upoštevati tudi Ustavo.²⁹ Upravni organi morajo opravljati svoje delo v okviru in na podlagi Ustave in zakona. Iz načela vezanosti delovanja državnih organov oziroma načela zakonitosti delovanja državnih organov (drugi odstavek 120. člena Ustave) izhajata dve zahtevi: posamični akti izvršilne oblasti so lahko sprejeti na podlagi zakona, kar pomeni, da morajo temeljiti na dovolj določni vsebinski podlagi v zakonu, in biti morajo v okviru zakona, kar pomeni, da ne smejo preseči njegovega možnega pomena.³⁰ V zakonu morajo biti jasno izraženi ali iz njega nedvomno razvidni namen zakonodajalca in vrednostna merila za izvrševanje zakona.³¹ Načelo vezanosti delovanja državnih organov na Ustavo in zakon izključuje možnost, da bi upravni organi spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo.³²

25. Regulacija operaterjev s pomembno tržno močjo je nedvomno strokovno vprašanje. Ravnanje nacionalnega regulatorja trga elektronskih komunikacij je moralo temeljiti na analizi upoštevnih trgov (100. člen ZEKom-1). Šele z analizo trga je bilo mogoče ugotoviti dejansko stanje na posameznem upoštevnem trgu in v skladu s tem določiti tudi ustrezne ukrepe, da so se dosegli cilje regulacije. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da mora zakonodajalec že po naravi stvari pri pravnem urejanju strokovnih vprašanj izvršilni veji oblasti prepustiti širše polje presoje.³³

26. ZEKom-1 je določal več obveznosti, ki so se lahko naložile operaterju s pomembno tržno močjo. Iz drugega odstavka 101. člena ZEKom-1 je izhajalo, da je morala AKOS operaterju naložiti vsaj eno izmed zakonsko določenih obveznosti. V skladu s 103. členom ZEKom-1 je lahko AKOS operaterju s pomembno tržno močjo med drugim naložila obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom. Iz navedenega izhaja, da je imela AKOS pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Prosti preudarek je utemeljen, kadar ni mogoče vnaprej predvideti vseh upoštevnih dejanskih okoliščin pri odločanju; tedaj je pristojnemu upravnemu organu³⁴ prepuščeno, da poišče rešitev, ki najbolj ustreza pravno zavarovanemu javnemu interesu.³⁵ Pravna norma v takem primeru upravni organ pooblašča, da uporabi prosti preudarek, ne more pa mu določiti, kako naj ga uporabi.³⁶ Pri prostem preudarku lahko organ pri istem dejanskem stanju izmed pravno enako možnih odločitev izbere tisto, ki jo zaradi podanih okoliščin v konkretnem primeru glede na javni interes šteje za najsmotrnejšo in najprimernejšo.³⁷ Vendar pa mora biti v primeru, ko zakon pooblašča upravni organ za odločanje po prostem preudarku, namen tega pooblastila praviloma izrecno določen že v zakonu ali vsaj jasno razviden oziroma ugotovljiv oziroma predvidljiv iz zakonskega besedila.³⁸ Merila predvidljivosti ni mogoče razlagati tako, da bi zahtevalo, da so vsi podrobni pogoji in postopki, ki urejajo uporabo zakona, določeni v samem besedilu zakona. Če sta obseg diskrecijske pravice in način njenega izvajanja navedena dovolj jasno, ob upoštevanju legitimnega cilja zadevnega ukrepa, da se posamezniku zagotovi ustrezno varstvo pred samovoljnimi posegi, zakon ni neskladen z zahtevo po predvidljivosti.³⁹

27. V drugem odstavku 101. člena ZEKom-1 je bilo določeno, da je morala AKOS pri določitvi obveznosti upoštevati načelo sorazmernosti, ki ga je morala v odločbi tudi ustrezno obrazložiti. V drugem odstavku 103. člena ZEKom-1 je zakonodajalec določil, da se je moralo v okviru obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja doseči, da je operater zagotavljal enakovredne pogoje medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki so zagotavljali enakovredne storitve, ter enako kakovostne storitve drugim operaterjem in informacije v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pod enakimi pogoji kakor za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij. Iz navedenega izhaja, da je zakonodajalec določil vsebinske okvire, iz katerih je izhajala pravna podlaga za določitev konkretnih obveznosti. Z naloženimi obveznostmi se je moralo med drugim doseči, da je operater s pomembno tržno močjo drugim operaterjem zagotavljal enako kakovostne storitve. Iz navedenega izhaja, da so bili v ZEKom-1 določeni namen in meje pooblastila za odločanje po prostem preudarku.

28. Poleg navedenega je bilo treba pri razlagi zakona upoštevati tudi temeljna načela prava EU, ki so tudi notranja ustavnopravna načela.⁴⁰ Pri razlagi ZEKom-1, ki je pomenil prenos prava EU v notranjo zakonodajo, je bilo treba zakon razlagati v skladu z načelom skladne razlage: zakon je bilo treba razlagati v luči prava EU in v skladu z njegovim namenom, da se je zagotovila njegova polna učinkovitost.⁴¹ Iz prvega pododstavka prvega odstavka 5. člena Direktive o dostopu je izhajalo, da seznam sredstev, s katerimi nacionalni regulatorni organi zagotovijo primeren dostop in primerno medomrežno povezovanje ter medobratovalnost storitev, ni bil omejen.⁴² Evropska komisija je na podlagi prvega odstavka 19. člena Okvirne direktive z namenom zagotoviti enotno izvajanje regulativnih nalog nacionalnih regulatornih organov držav članic EU izdala Priporočilo. Priporočilo v skladu s petim odstavkom 288. člena PDEU načeloma ni zavezujoče.⁴³ Vendar je iz drugega pododstavka drugega odstavka 19. člena Okvirne direktive izhajalo, da so morale države članice zagotoviti, da so nacionalni regulatorni organi pri opravljanju svojih nalog v največji možni meri upoštevali priporočila Komisije o usklajeni uporabi upoštevnih določb. Nacionalni regulatorni organ je moral torej načeloma slediti navodilom iz Priporočila.⁴⁴ Nacionalna sodišča morajo priporočila, čeprav nimajo zavezujočega učinka, upoštevati pri reševanju sporov, v katerih odločajo, zlasti kadar ta priporočila prispevajo k razlagi nacionalnih določb, sprejetih za njihovo izvajanje, ali dopolnjujejo določbe prava EU z zavezujočim učinkom.⁴⁵ Iz 19. točke Priporočila izhaja, da je za učinkovito spremljanje skladnosti naložene obveznosti enakega obravnavanja treba naložiti uporabo ključnih kazalnikov uspešnosti. Z njimi se omogoča primerjava med storitvami, ki jih operater s pomembno tržno močjo opravlja interno, in storitvami, ki jih opravlja navzven (21. točka Priporočila). Iz 28. in 29. točke Priporočila izhaja, da morajo nacionalni regulatorni organi zahtevati, naj operaterji s pomembno tržno močjo v primeru kršitve dogovorov o ravni storitev zagotovijo ustrezna jamstva za raven storitev. Plačila jamstev za raven storitev naj potekajo brez nepotrebnih zamud in na podlagi vnaprej določenega postopka plačevanja. Višina takšnih kazni mora biti dovolj odvračilna, da zagotovi, da operater s pomembno tržno močjo izpolnjuje svoje obveznosti glede opravljanja storitev. Iz navedenega izhaja, da Priporočilo med ukrepe, s katerimi je omogočeno spremljanje skladnosti obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja, vključuje tudi izvajanje dogovorov o ravni storitev in zagotovitev ustreznih jamstev za raven storitev. Obveznost plačila pogodbene kazni v primeru zamude pri izvedbi naročila in odpravljanju napak je jamstvo, da bo pritožnica drugim operaterjem zagotavljala enako kakovostne storitve kakor zase ali za svoja hčerinska ali partnerska podjetja.

29. Ob ugotovitvi, da gre za odločanje po prostem preudarku o strokovnih vprašanjih, pri katerih ni mogoče vnaprej predvideti vseh upoštevnih dejanskih okoliščin, ki so pomembne za odločitev v konkretnem primeru, in da je zakonodajalec v zakonu določil obseg, namen in meje pooblastila za odločanje po prostem preudarku, ter ob upoštevanju načela skladne razlage s pravom EU je treba šteti, da je obveznost določitve pogodbene kazni temeljila na zakonu.

30. Ustavno sodišče se mora v nadaljevanju opredeliti do vprašanja, ali je obveznost določitve pogodbene kazni pomenila poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude (tretji odstavek 15. člena in drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave) ali določitev načina uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude (drugi odstavek 15. člena in prvi odstavek 74. člena Ustave). AKOS je z odločbo naložila pritožnici, da mora v vzorčno ponudbo vključiti določilo o pogodbeni kazni za primer zamude pri izpolnitvi dveh obveznosti, in sicer pri izvedbi naročila dostopa z bitnim tokom in pri odpravljanju napak. AKOS je tudi določila višino pogodbene kazni in najvišjo višino skupne pogodbene kazni. To pomeni, da so bili z oblastnim aktom določeni vsi bistveni elementi dogovora o pogodbeni kazni. Z obveznostjo določitve pogodbene kazni je bila pritožnici z oblastnim aktom določena ena od sestavin pogodbe o operaterskem dostopu, ki jih je pritožnica sklepala z drugimi operaterji.

31. Meja med določitvijo načina uresničevanja svobodne gospodarske pobude in njenim omejevanjem, torej posegom v to človekovo pravico, je, kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče, gibljiva in težko določljiva.⁴⁶ Po ustaljeni ustavnosodni presoji gre za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude, ko predpis posebej intenzivno oži polje podjetniške svobode.⁴⁷ Pri določanju pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti gre lahko za določanje načina izvrševanja pravice le tedaj, ko ima pogoj realno vsebinsko zvezo s konkretno urejevano gospodarsko dejavnostjo.⁴⁸ To je zlasti v primerih, ko zakonodajalec odvrača nevarnost ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke konkretne dejavnosti (npr. na področju varstva pri delu, varstva zdravega življenjskega okolja).⁴⁹ Če pa zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja, gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave oziroma za omejitev te pravice.⁵⁰

32. Obveznost določitve pogodbene kazni pritožnice je temeljila na 103. členu ZEKom-1. Umestitev te določbe v poglavje z naslovom Zagotavljanje konkurence je kazala na to, da so bile pristojnosti AKOS povezane z zagotavljanjem konkurence pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih storitev. S 103. členom ZEKom-1 so bile v notranje pravo prenesene obveznosti iz 10. člena Direktive o dostopu in 3. člena Direktive o konkurenci. Direktiva o dostopu je sodila v okvir, določen z Okvirno direktivo, saj je usklajevala način, s katerim države članice urejajo dostop do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter njihovo medomrežno povezovanje.⁵¹ Člen 8 Okvirne direktive je državam članicam nalagal dolžnost zagotoviti, da so nacionalni regulatorni organi sprejeli vse primerne ukrepe za zagotavljanje konkurence pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih storitev, tako da so skrbeli za to, da v sektorju elektronskih komunikacij ni bilo izkrivljanja ali omejevanja konkurence, in da so odpravili preostale ovire pri zagotavljanju navedenih storitev na ravni EU.⁵² V skladu s prvim odstavkom 8. člena Okvirne direktive so morali nacionalni regulatorni organi pri opravljanju regulativnih nalog, opredeljenih v Okvirni direktivi, sprejeti vse primerne ukrepe za dosego ciljev iz drugega do četrtega odstavka 8. člena Okvirne direktive, to je bilo podpiranje konkurence pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev, prispevanje k razvoju notranjega trga in podpiranje interesov državljanov EU.⁵³ AKOS je na podlagi 2. točke 194. člena ZEKom-1 pospeševala učinkovito konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in pripadajočih zmogljivosti ter storitev med drugim tako, da je zagotovila, da v sektorju elektronskih komunikacij, vključno s prenosom vsebin, ni bilo izkrivljanja ali omejevanja konkurence. Navedeni ukrep je bil torej eden izmed ukrepov, ki jih je AKOS lahko naložila operaterjem, če je na podlagi analize upoštevnega trga ugotovila, da trg elektronskih komunikacijni dovolj konkurenčen (prvi odstavek 101. člena ZEKom-1). Iz navedenega izhaja, da je bil cilj ukrepov, ki jih je operaterjem s pomembno tržno močjo nalagal nacionalni regulatorni organ, zagotoviti varstvo konkurence pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih storitev.

33. Ker so bili ukrepi, ki jih je AKOS sprejemala na podlagi prvega odstavka 101. člena ZEKom-1, namenjeni varstvu konkurence pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih storitev, so imeli navedeni ukrepi stvarno vsebinsko zvezo z urejanjem izvajanja tiste gospodarske dejavnosti, ki jo izvaja pritožnica. Navedeni ukrepi so bili specifično povezani prav s trgom elektronskih komunikacij, kjer se je za opravljanje navedenih storitev zahteval dostop do posebne infrastrukture. Dogovor o plačilu pogodbene kazni ima tudi akcesorno naravo (249. člen OZ) in zato ni bistveni element pogodbenega razmerja med pritožnico in drugimi operaterji. Zato bi navedeni ukrep praviloma pomenil le način določitve uresničevanja ustavne pravice do svobodne gospodarske pobude. Ker pa je bila navedena obveznost del predhodne (ex ante) regulacije trga, pri kateri so se vnaprej določala pravila delovanja na trgu in so se ukrepi določili, da bi se vnaprej preprečila morebitna oziroma potencialna zloraba prevladujočega položaja enega operaterja na trgu, je navedeni ukrep prerasel v poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave.

34. Ker sporni ukrep pomeni poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali za takšen ukrep obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). V navedeni zadevi ni sporno, da je bila pritožnici obveznost naložena na podlagi zakonske ureditve, ki je bila namenjena prenosu Direktive o dostopu, in da je imel AKOS pristojnost, da naloži obveznost zagotavljanja enake obravnave. Iz te obrazložitve že izhaja, da se je z ukrepi, ki jih je AKOS nalagala operaterjem s pomembno tržno močjo na podlagi drugega odstavka 101. člena ZEKom-1, zagotavljal konkurenčen trg pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih storitev. Prav tako je Ustavno sodišče že pojasnilo, da se je z naložitvijo obveznosti operaterjem s pomembno tržno močjo zasledoval cilj izenačiti konkurenčni položaj vseh operaterjev na trgu. Zato je za naložitev obveznosti določitve pogodbene kazni obstajala javna korist.⁵⁴ Ob upoštevanju, da je pomenil 103. člen ZEKom-1 prenos Direktive o dostopu v notranje pravo, je pri presoji obstoja javne koristi za naložitev presojane obveznosti treba upoštevati tudi cilje, ki jim je sledila Direktiva o dostopu. Direktiva o dostopu je določala zlasti cilje za nacionalne regulativne organe v zvezi z dostopom in medomrežnim povezovanjem. Cilj Direktive o dostopu je bil v skladu z načeli notranjega trga vzpostaviti regulativni okvir za odnose med obratovalci omrežij in ponudniki storitev, ki bo omogočil trajnostno konkurenco, medobratovalnost elektronskih komunikacijskih storitev in koristi za potrošnike.⁵⁵ Javna korist, ki jo je zasledovala presojana obveznost, je ustrezala tudi ciljem EU, kot sta spodbujanje konkurence in podpora interesov državljanov EU iz drugega in četrtega odstavka 8. člena Okvirne direktive.⁵⁶

35. Ustavno sodišče je ugotovilo, da je bil 16. člen Listine že večkrat predmet odločanja in razlage SEU. V skladu z ustaljeno sodno prakso SEU svoboda gospodarske pobude ni absolutna pravica. Podvržena je lahko širokemu spektru posegov organov javne oblasti, ki lahko v splošnem interesu določijo omejitve za izvajanje gospodarske dejavnosti.⁵⁷ V skladu z drugim odstavkom 52. člena Listine je omejevanje uresničevanja svobode gospodarske pobude mogoče, če je določeno z zakonom, če upošteva bistveno vsebino navedene pravice in svoboščine ter je – ob upoštevanju načela sorazmernosti – potrebno in dejansko ustreza ciljem splošnega interesa, ki jih priznava EU, ali potrebi po varstvu pravic in svoboščin drugih.⁵⁸ Načelo sorazmernosti v skladu z ustaljeno sodno prakso SEU zahteva, da ravnanje institucij EU ne prestopi meje tega, kar je primerno in potrebno za uresničitev legitimnih (oziroma pravno dopustnih) ciljev, ki jim sledi zadevna ureditev, pri tem pa je treba takrat, ko je mogoče izbirati med več primernimi ukrepi, uporabiti najmanj omejujočega, povzročene neprijetnosti pa ne smejo biti čezmerne glede na zastavljene cilje.⁵⁹ SEU je tudi sprejelo stališče, da je pri sodnem nadzoru zgoraj navedenih pogojev treba zakonodajalcu EU dopustiti široko diskrecijsko pravico na področju, ki od njega zahteva politične, gospodarske in socialne odločitve in na katerem mora izvrševati kompleksno presojo. Posledično lahko na zakonitost ukrepov na takih področjih vpliva samo to, da je ukrep očitno nesorazmeren v razmerju z zasledovanim ciljem.⁶⁰

36. SEU se je v sodbi v zadevi Polkomtel sp. z o. o. proti Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (C-277/16) tudi že opredelilo do vsebine 16. člena Listine z vidika ukrepov, ki jih operaterjem s pomembno tržno močjo nalagajo pristojni nacionalni organi. SEU je navedlo, da v primeru, ko ukrepi pristojnega nacionalnega organa temeljijo na nacionalni ureditvi, ki je namenjena prenosu Direktive o dostopu, ko z naložitvijo obveznosti ni bistveno poseženo v vsebino svobode gospodarske pobude, saj lahko operater po naložitvi sporne obveznosti dalje opravlja svoje storitve, in ko cilji splošnega interesa, ki se uresničujejo z nacionalno ureditvijo, ustrezajo ciljem EU, kot sta spodbujanje konkurence in podpora interesov državljanov EU iz drugega in četrtega odstavka 8. člena Okvirne direktive, 16. člen Listine ne nasprotuje možnosti, da pristojni nacionalni organ operaterju naloži obveznosti iz Direktive o dostopu, če naložene obveznosti temeljijo na naravi ugotovljenega problema, so sorazmerne in utemeljene glede na cilje iz 8. člena Okvirne direktive.⁶¹ Navedena stališča SEU so upoštevna tudi pri odločanju v tej zadevi.

37. Naložitev obveznosti določitve pogodbene kazni je temeljila na 103. členu ZEKom-1, ki je bil namenjen prenosu obveznosti iz 10. člena Direktive o dostopu. Pritožnica je lahko tudi po naložitvi sporne obveznosti opravljala svoje storitve in pri tem ni bila bistveno omejena. Iz te obrazložitve pa že izhaja, da so cilji ZEKom-1 ustrezali ciljem EU, ki sta jih zasledovala drugi in četrti odstavek 8. člena Okvirne direktive. Pri razlagi se je treba nasloniti tudi na Priporočilo. Upoštevati je namreč treba, da je Evropska komisija izdala Priporočilo prav z namenom skupnih pristopov za skladno uporabo regulatornega okvira iz Okvirne direktive.⁶² Namen Priporočila je izboljšanje regulativnih pogojev, ki so potrebni za spodbujanje učinkovite konkurence in izboljšanje enotnega trga elektronskih komunikacijskih omrežij.⁶³ Evropska komisija je ugotovila, da so med pristopi pristojnih nacionalnih organov na področju regulativnih obveznosti iz 10. člena Direktive o dostopu obstajala velika razhajanja.⁶⁴ Zato je Evropska komisija sprejela priporočila za spremljanje skladnosti obveznosti nediskriminacije (19. do 29. točka Priporočila). Po tej obrazložitvi iz 19. točke Priporočila izhaja, da je za učinkovito spremljanje skladnosti naložene obveznosti enakega obravnavanja treba naložiti uporabo ključnih kazalnikov uspešnosti. Iz 28. in 29. točke Priporočila pa izhaja, da morajo nacionalni regulatorni organi zahtevati, naj operaterji s pomembno tržno močjo v primeru kršitve dogovorov o ravni storitev zagotovijo ustrezna jamstva za raven storitev. Iz navedenega izhaja, da je ukrep vključitve pogodbene kazni v vzorčno ponudbo operaterjev s pomembno tržno močjo eden od ukrepov, s katerim naj se zagotavlja obveznost nediskriminacije iz 10. člena Direktive o dostopu.⁶⁵ Ob upoštevanju ustaljene prakse SEU, po kateri morajo nacionalna sodišča priporočila, čeprav nimajo zavezujočega učinka, upoštevati pri reševanju sporov, v katerih odločajo, zlasti kadar ta priporočila prispevajo k razlagi nacionalnih določb, sprejetih za njihovo izvajanje, ali dopolnjujejo določbe prava EU z zavezujočim učinkom,⁶⁶ je treba zaključiti, da iz sodne prakse SEU izhaja, da 16. člen Listine ne nasprotuje možnosti, da bi pristojni nacionalni organ operaterju s pomembno tržno močjo naložil določitev pogodbene kazni, ki je bila del obveznosti enakega obravnavanja iz 10. člena Direktive o dostopu. Takšna razlaga 16. člena Listine v okoliščinah obravnavane zadeve na načelni ravni ne dopušča prostora za razumen dvom. Preizkus sorazmernosti navedenega ukrepa v konkretnem primeru pa mora opraviti nacionalno sodišče.⁶⁷

38. Glede na to je treba presoditi še, ali so stališča Upravnega sodišča, s katerimi je utemeljilo sorazmernost naložene obveznosti, skladna z zahtevami pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da Ustavno sodišče pri oceni ustavne skladnosti posega v človekovo pravico iz prvega odstavka 74. člena Ustave ob izkazani javni koristi presoja, ali je ukrep v skladu s splošnim načelom sorazmernosti. Pri tem se omeji na presojo, ali je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja – prepovedi opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo – oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale, in v tem okviru ne presoja tudi nujnosti in primernosti ukrepa.⁶⁸ Iz te obrazložitve že izhaja, da presojani ukrep sega na področje, ki ga ureja pravo EU, zato mora Ustavno sodišče tudi v tem delu slediti sodni praksi SEU. Iz 35. točke obrazložitve te odločbe pa izhaja, da načelo sorazmernosti v skladu z ustaljeno sodno prakso SEU zahteva, naj ravnanje države ne prestopi meje tega, kar je primerno in potrebno za uresničitev legitimnih (oziroma pravno dopustnih) ciljev, ki jim sledi zadevna ureditev, pri tem pa je treba takrat, ko je mogoče izbirati med več primernimi ukrepi, uporabiti najmanj omejujočega, povzročene neprijetnosti pa ne smejo biti čezmerne glede na zastavljene cilje. Glede na navedeno mora tudi Ustavno sodišče te vidike vključiti v svojo presojo.Pri presoji sorazmernosti naloženih obveznosti je treba presoditi, ali so te temeljile na naravi ugotovljenega problema in so bile sorazmerne in utemeljene glede na cilje, ki so bili določeni v 8. členu Okvirne direktive.⁶⁹

39. Ustavno sodišče lahko v postopku z ustavno pritožbo presoja stališča Upravnega sodišča le z vidika očitkov, ki jih je pritožnica navedla v ustavni pritožbi. Pritožnica zatrjuje, da obveznost določitve pogodbene kazni prekomerno posega v pravico do svobodne gospodarske pobude, ker (1) z navedeno obveznostjo ni mogoče zagotoviti spoštovanja regulatornih ukrepov, (2) naj bi bilo mogoče cilj naložene obveznosti doseči že z določitvijo glob v prekrškovnem postopku in (3) naj bi imeli drugi operaterji v primeru kršitev pogodbenih obveznosti s strani pritožnice možnost vlaganja odškodninskih zahtevkov.

40. Pritožnica zatrjuje, da ukrep ni bil primeren, saj naj z njim ne bi bilo mogoče zagotoviti spoštovanja regulatornih ukrepov. Tako AKOS kot Upravno sodišče sta sprejela stališče, da je bila obveznost določitve pogodbene kazni v prvi vrsti namenjena zaščiti drugih operaterjev, ki so imeli v razmerju do pritožnice šibkejši položaj. Upravno sodišče je sprejelo stališče, da je pogodbena kazen pomenila grožnjo, če pritožnica ne bi ravnala skladno s pogodbenimi obveznostmi, ki so bile določene tudi v vzorčni ponudbi. Cilj navedene obveznosti torej ni bil doseči, da bi pritožnica spoštovala regulatorne obveznosti, naložene z odločbo, kot zmotno meni pritožnica, temveč vplivati na vsebino pogodbenega razmerja med pritožnico in drugimi operaterji, zato da se je zagotovil konkurenčen trg. Zato je prav uporaba institutov civilnega prava ukrep, ki je lahko dosegel želeni cilj.

41. Pritožnica tudi zatrjuje, da ukrep ni bil nujen, saj naj bi bilo mogoče cilj doseči tudi z milejšimi ukrepi. Iz odločbe AKOS izhaja, da je obveznost določitve pogodbene kazni pomenila jamstvo, da bo operater s pomembno tržno močjo zagotavljal dostop do veleprodajnih storitev določene ravni kakovosti, ki so določene v dogovoru o ravni kakovosti. Upravno sodišče je sprejelo stališče, da imajo pogodbene kazni preventivni učinek in odvračilni namen, da operater s pomembno tržno močjo ne bi ravnal diskriminatorno v razmerju do drugih operaterjev. Zato je Upravno sodišče s stališčem, da globe iz prekrškovnih postopkov, ki imajo drug namen (izpolnjevanje regulatornih obveznosti), razumno pojasnijo nujnost naloženega ukrepa.

42. Prav tako ni mogoče slediti trditvam pritožnice, da možnost vlaganja odškodninskih zahtevkov dosega enak učinek kot naložena obveznost in da zato ukrep iz tega razloga ni bil nujen. Pogodbena kazen ima dvojno funkcijo. Poleg utrditve izpolnitve pogodbene obveznosti, saj zagrožena civilna sankcija pogodbeno stranko spodbuja k pravilni izpolnitvi obveznosti, kar je že obrazloženo v prejšnjih točkah obrazložitve, zagotavlja tudi olajšanje položaja pogodbi zveste stranke v primeru kršitve pogodbene obveznosti druge stranke.⁷⁰ Pogodbi zvesta stranka lahko namreč pogodbeno kazen uveljavlja ne glede na višino morebitne škode, ki ji je zaradi kršitve pogodbe nastala, pa tudi, če ji ni nastala nobena škoda.⁷¹ V primerjavi z odškodninsko sankcijo je torej položaj pogodbi zveste stranke olajšan, saj ji ni treba dokazovati obstoja škode, mora pa izkazati druge predpostavke, ki se zahtevajo za pridobitev pravice do pogodbene kazni.⁷² Zato ni mogoče sprejeti stališča, da bi se brez naložene obveznosti želeni cilj dosegel enako uspešno oziroma v enaki meri, kot to omogoča presojani ukrep.

43. Pri presoji, ali je poseg v skladu z načelom sorazmernosti v ožjem smislu, je treba presoditi, ali je teža posledic te omejitve v pravico do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.⁷³ Iz te obrazložitve že izhaja, da dogovor o pogodbeni kazni ni bistvena vsebina pogodbe, ki jo skleneta pritožnica in drug operater. Zato se z naloženo obveznostjo ni poseglo v bistveno vsebino pravice do svobodne gospodarske pobude, saj lahko pritožnica po naložitvi sporne obveznosti dalje opravlja svoje storitve.⁷⁴

44. AKOS in Upravno sodišče sta obrazložila tudi potrebo po naložitvi presojane obveznosti. Pojasnila sta, da se z institutom pogodbenih kazni zagotavlja večja tržna disciplina, preprečujejo zlorabe in zagotavlja učinkovitost drugih naloženih obveznosti, tj. omogočanje operaterskega dostopa ter enako in učinkovito odpravljanje napak. Ob upoštevanju pomanjkanja preglednosti za primerjavo kakovosti storitev, ki jih operater s pomembno tržno močjo zagotavlja sebi, in kakovosti storitev, ki jih zagotavlja drugim operaterjem, ki želijo imeti dostop, je diskriminatorno ravnanje težko odkriti.⁷⁵ S ključnimi kazalniki uspešnosti⁷⁶ se odkriva možno diskriminatorno ravnanje in se poveča preglednost v zvezi z zagotavljanjem in kakovostjo veleprodajnih storitev. Obveznost enakega obravnavanja se lahko zagotovi tako, da se ključni kazalniki kakovosti dopolnijo z dogovori o ravni storitev in z jamstvi za raven storitev. Z uvedbo dogovora o ravni storitev se zagotovi dogovorjena kakovost storitev, jamstvo za raven storitev pa deluje kot ukrep za odvračanje diskriminatornega ravnanja.⁷⁷ Iz navedenega izhaja, da je naložena obveznost temeljila na naravi ugotovljenega problem in zato Upravno sodišče s stališčem, da se z navedeno obveznostjo lahko vpliva na to, da upoštevni trg postane konkurenčen, ni prekomerno poseglo v pravico do svobodne gospodarske pobude.

45. Glede na navedeno razlaga 103. člena ZEKom-1, po kateri je v okoliščinah konkretnega primera dopustno pritožnici naložiti obveznost določitve pogodbene kazni, ne pomeni nesorazmerne omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Zato Upravno sodišče ni kršilo pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Ustavno sodišče je zato ustavno pritožbo zoper sodbo Upravnega sodišča zavrnilo.

C.

46. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS in prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič in Marko Šorli. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Accetto in Jaklič. Sodnik Accetto je dal odklonilno ločeno mnenje.

Dr. Matej Accetto
predsednik

______________

¹    Ustavna pritožba kot posebno pravno sredstvo za varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin upravičencu oziroma nosilcu ustavnih pravic omogoča varstvo pred protiustavnimi posegi države in drugih javnopravnih in zasebnopravnih oseb. Upravičene osebe za vložitev ustavne pritožbe so po ustaljeni ustavnosodni presoji poleg fizičnih tudi pravne osebe. Vendar je varstvo pravic pravnih oseb odvisno od tega, ali se posamezne pravice glede na svojo vsebino in naravo nanje lahko nanašajo. Tako lahko na ustavnopravni ravni govorimo o ustavnem varstvu pravnih oseb, katerega sestavni del so glede na navedeno prilagojene pravice v primerjavi s tistimi, ki jih Ustava zagotavlja fizičnim osebam kot človekove pravice. Zato lahko govorimo o ustavnih pravicah pravnih oseb (glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5, 18. točka obrazložitve, in št. Up-615/14, Up-707/14 z dne 27. 10. 2016, Uradni list RS, št. 73/16, 6. točka obrazložitve).

²  Primerjaj z odločbama Ustavnega sodišča št. Up-1005/15 z dne 31. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 48/18, in OdlUS XXIII, 24), 23. točka obrazložitve, in št. Up-970/18 z dne 3. 9. 2020 (OdlUS XXV, 41), 6. točka obrazložitve.

³    Ustavno sodišče je že odločilo, da gre tudi pravnim osebam ustavno varstvo ustavnih procesnih jamstev (glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-199/98 z dne 25. 3. 1999, 5. točka obrazložitve, in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12, 18. točka obrazložitve).

⁴    Primerjaj s sklepom Ustavnega sodišča št. U-I-186/17, Up-1038/16 z dne 11. 5. 2018, 5. točka obrazložitve.

⁵  ZEKom-1 je med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehal veljati (prvi odstavek 322. člena Zakona o elektronskih komunikacijah, Uradni list RS, št. 130/22 – v nadaljevanju ZEKom-2).

⁶  Vzorčna ponudba je morala biti dovolj razčlenjena, tako da operaterjem, ki so želeli določeno storitev v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni bilo treba plačati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev. V vzorčni ponudbi so morale biti opisane storitve, ki jih je operater omrežja s pomembno tržno močjo ponujal v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, razčlenjene na komponente v skladu s tržnimi potrebami ter z njimi povezanimi pogoji, vključno s cenami. Če vzorčna ponudba ni več ustrezala določbam tega zakona ali odločbi, s katero so bile naložene obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo, je smela agencija z odločbo v postopku nadzora zahtevati njeno spremembo (četrti odstavek 102. člena ZEKom-1).

⁷  Splošni pogoji pogodbe so pravila, ki jih pripravi ena stranka vnaprej za nedoločeno število istovrstnih pravnih razmerij in jih ob sklenitvi konkretne pogodbe postavi drugi stranki kot pogoj za sklenitev te pogodbe (glej V. Kranjc, Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 632).

⁸    Glej vzorčno ponudbo za osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg pritožnice na spletni strani: https://www.akos-rs.si/telekomunikacije/raziscite/vzorcne-ponudbe.

⁹  Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-202/93 z dne 6. 10. 1994 (Uradni list RS, št. 74/94, in OdlUS III, 99), 4. točka obrazložitve.

¹⁰ Prav tam in odločba Ustavnega sodišča št. U-I-199/02 z dne 21. 10. 2004 (Uradni list RS, št. 124/04, in OdlUS XIII, 65), 22. točka obrazložitve.

¹¹ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12, 19. točka obrazložitve.

¹² Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-117/07 z dne 21. 6. 2007 (Uradni list RS, št. 58/07, ter OdlUS XVI, 64) in št. U-I-189/10 z dne 15. 3. 2012 (Uradni list RS, št. 27/12).

¹³ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12, 18. točka obrazložitve.

¹⁴ Primerjaj z A. Galič, Ustavno civilno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 468, in z odločbami Ustavnega sodišča št. Up-85/03 z dne 17. 12. 2003 (Uradni list RS, št. 133/03, in OdlUS XII, 115), 7. točka obrazložitve, št. Up-699/12 z dne 17. 1. 2013 (Uradni list RS, št. 20/13), 13. točka obrazložitve, in št. Up-79/06 z dne 12. 6. 2008 (Uradni list RS, št. 68/08, in OdlUS XVII, 75), 10. točka obrazložitve.

¹⁵ Primerjaj z odločbami Ustavnega sodišča št. Up-1292/08 z dne 10. 9. 2009 (Uradni list RS, št. 77/09, in OdlUS XVIII, 82), 10. točka obrazložitve, št. Up-232/14 z dne 19. 11. 2015 (Uradni list RS, št. 95/15), 12. točka obrazložitve, in št. Up-672/16 z dne 13. 3. 2019 (Uradni list RS, št. 32/19, in OdlUS XXIV, 23), 14. točka obrazložitve.

¹⁶ Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-59/03 z dne 13. 5. 2004 (Uradni list RS, št. 61/04, in OdlUS XIII, 33), 7. točka obrazložitve. 

¹⁷ Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-140/99 z dne 8. 7. 1999 (OdlUS VIII, 183), 3. točka obrazložitve, št. U-I-59/03, 7. točka obrazložitve, in št. U-I-155/20 z dne 7. 10. 2021 (Uradni list RS, št. 178/21), 18. točka obrazložitve.

¹⁸ R. Zagradišnik v: M. Avbelj (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, 1. del: Človekove pravice in temeljne svoboščine, Nova univerza, Evropska pravna fakulteta, Ljubljana 2019, str. 588, in odločba Ustavnega sodišča št. U-I-155/20, 18. točka obrazložitve.

¹⁹ Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-199/02, 22. točka obrazložitve, in št. U-I-202/93, 4. točka obrazložitve.

²⁰ Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-201/14, U-I-202/14 z dne 19. 2. 2015 (Uradni list RS, št. 19/15), 21. točka obrazložitve.

²¹ Tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-189/10, 8. točka obrazložitve.

²² Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-201/14, U-I-202/14, 21. točka obrazložitve.

²³ V času, ko je AKOS pritožnici naložila sporno obveznost, so med drugimi navedeno področje urejale Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL L 108, 24. 4. 2002 – v nadaljevanju Okvirna direktiva) s spremembami, Direktiva 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (UL L 108, 24. 4. 2002 – v nadaljevanju Direktiva o dostopu) s spremembami in Direktiva Komisije 2002/77/ES z dne 16. septembra 2002 o konkurenci na trgih za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL L 249, 17. 9. 2002 – v nadaljevanju Direktiva o konkurenci). Okvirna direktiva in Direktiva o dostopu sta bili na podlagi prvega odstavka 125. člena Direktive (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (prenovitev) (UL L 321, 17. 12. 2018) razveljavljeni z učinkom od 21. 12. 2020.

²⁴ Glej sodbo SEU v zadevi v zadevi Åklagaren proti Hans Åkerberg Fransson, C-617/10, z dne 26. 2. 2013, 21. točka obrazložitve.

²⁵ Glej sodbe SEU v zadevah Sky Österreich proti Österreichischer Rundfunk, C-283/11, z dne 22. 1. 2013, 42. točka obrazložitve, Herbert Schaible proti Land Baden-Württemberg, C-101/12, z dne 17. 10. 2013, 25. točka obrazložitve, »Spika« UAB in drugi proti Žuvininkystės tarnyba prie Lietuvos Respublikos žemės ūkio ministerijos, C-540/16, z dne 12. 7. 2018, 34. točka obrazložitve, in OC in drugi proti Banca d’Italia in drugim, C-686/18, z dne 16. 7. 2020, 82. točka obrazložitve.

²⁶ Glej sodbo SEU v zadevi Sky Österreich proti Österreichischer Rundfunk, 43. točka obrazložitve.

²⁷ Glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-113/04 z dne 7. 2. 2007 (Uradni list RS, št. 16/07, in OdlUS XVI, 16), 17. točka obrazložitve.

²⁸ Glej sodbo SEU v zadevi Data Protection Commissioner proti Facebook Ireland Ltd in Maximillianu Schremsu, C-311/18, z dne 16. 7. 2020, 175. točka obrazložitve.

²⁹ Prim. s sklepom Ustavnega sodišča št. U-I-113/04, 12. točka obrazložitve.

³⁰ Prim. z odločbama Ustavnega sodišča št. U-I-73/94 z dne 25. 5. 1995 (Uradni list RS, št. 37/95, in OdlUS IV, 51), 17. in 18. točka obrazložitve, in št. U-I-155/20, 16. točka obrazložitve.

³¹ Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-50/00 z dne 30. 5. 2002 (Uradni list RS, št. 54-I/02, in OdlUS XI, 93), 6. točka obrazložitve, in št. U-I-155/20, 16. točka obrazložitve.

³² Prim. s sklepom Ustavnega sodišča št. U-I-113/04, 12. točka obrazložitve, in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-257/09 z dne 14. 4. 2011 (Uradni list RS, št. 37/11), 62. točka obrazložitve.

³³ Prim. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-215/11, Up-1128/11 z dne 10. 1. 2013 (Uradni list RS, št. 14/13), 8. in 15. točka obrazložitve, št. U-I-183/99 z dne 4. 7. 2002 (Uradni list RS, št. 65/02, in OdlUS XI, 149), 23. točka obrazložitve, in št. U-I-22/15 z dne 27. 3. 2019 (Uradni list RS, št. 32/19, in OdlUS XXIV, 1), 30. točka obrazložitve.

³⁴ AKOS je oseba javnega prava (prvi odstavek 170. člena ZEKom-1 oziroma prvi odstavek 230. člena ZEKom-2) in odloča o posamičnih zadevah s področja svojih pristojnosti z odločbo ali sklepom (četrti odstavek 172. člena ZEKom-1 oziroma peti odstavek 232. člena ZEKom-2). AKOS ima javno pooblastilo za izdajanje posamičnih oblastnih aktov. Zahteve drugega odstavka 120. člena Ustave zavezujejo tudi nosilce javnega pooblastila (primerjaj s sklepom Ustavnega sodišča št. U-I-123/92 z dne 22. 4. 1993, Uradni list RS, št. 24/93, in z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-287/95 z dne 14. 11. 1996, Uradni list RS, št. 68/96, in OdlUS V, 155, 10. točka obrazložitve).

³⁵ Glej splošno M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, 6., pregledana in dopolnjena izdaja, IUS Software in GV Založba, Ljubljana 2020, str. 111.

³⁶ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-92/99 z dne 20. 9. 2001 (Uradni list RS, št. 82/01, in OdlUS X, 158), 6. točka obrazložitve.

³⁷ Glej E. Kerševan in V. Androjna, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 68.

³⁸ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-69/92 z dne 10. 12. 1992 (Uradni list RS, št. 61/92, in OdlUS I, 102). Glej tudi sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Malone proti Združenemu kraljestvu z dne 2. 8. 1984, 67. točka obrazložitve.

³⁹ Glej sodbo ESČP v zadevi Magyar Kétfarkú Kutya Párt proti Madžarski z dne 20. 1. 2020, 94. točka obrazložitve.

⁴⁰ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-146/12 z dne 14. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 107/13, in OdlUS XX, 10), 34. točka obrazložitve.

⁴¹ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009 (Uradni list RS, št. 22/09, in OdlUS XVIII, 65), 6. točka obrazložitve, in sodbo SEU v zadevi Unibet (London) Ltd in Unibet (International) Ltd proti Justitiekanslern, C-432/05, z dne 13. 3. 2007, 38. točka obrazložitve.

⁴² Glej sodbo SEU v zadevi KPN BV proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), C-85/14, z dne 17. 9. 2015, 35. točka obrazložitve.

⁴³ Primerjaj s sodbo SEU v zadevi Koninklijke KPN NV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), C-28/15, z dne 15. 9. 2016, 34. točka obrazložitve.

⁴⁴ Primerjaj prav tam, 37. in 38. točka obrazložitve.

⁴⁵ Glej sodbi SEU v zadevah Arcor AG & Co. KG proti Bundesrepublik Deutschland, C-55/06, z dne 24. 4. 2008, 94. točka obrazložitve, in Koninklijke KPN NV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), 41. točka obrazložitve.

⁴⁶ Tako Ustavno sodišče v odločbah št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73), 83. točka obrazložitve, in št. U-I-285/08 z dne 1. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 33/10), 32. točka obrazložitve.

⁴⁷ Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-73/12 z dne 6. 3. 2014 (Uradni list RS, št. 19/14), 9. točka obrazložitve, in št. U-I-66/08, 83. točka obrazložitve.

⁴⁸ Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-73/12, 9. točka obrazložitve.

⁴⁹ Prav tam.

⁵⁰ Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-66/08, 83. točka obrazložitve.

⁵¹ Glej sodbo SEU v zadevi KPN BV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), 34. točka obrazložitve.

⁵² Glej sodbo SEU v zadevi Persidera SpA proti Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo economico delle Infrastrutture e dei Trasporti, C-112/16, z dne 26. 7. 2017, 37. točka obrazložitve.

⁵³ Prav tam, 38. točka obrazložitve.

⁵⁴ Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-322/97 z dne 9. 12. 1999 (Uradni list RS, št. 1/2000, in OdlUS VIII, 274), 9. točka obrazložitve.

⁵⁵ Glej sodbo SEU v zadevi KPN BV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), 34. točka obrazložitve.

⁵⁶ Primerjaj s sodbo SEU v zadevi Polkomtel sp. z o. o. proti Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-277/16, z dne 20. 12. 2017, 52. točka obrazložitve. V skladu z b) točko petega odstavka 8. člena Okvirne direktive so nacionalni regulatorni organi zagotavljali, da v podobnih razmerah ni bilo diskriminacije pri obravnavi podjetij, ki so zagotavljala elektronska komunikacijska omrežja in storitve.

⁵⁷ Glej sodbe SEU v zadevah Sky Österreich proti Österreichischer Rundfunk, 45. in 46. točka obrazložitve; Herbert Schaible proti Land Baden-Württemberg, 28. točka obrazložitve, ter OC in drugi proti Banca d’Italia in drugim, 83. točka obrazložitve.

⁵⁸ Glej sodbo SEU v zadevi OC in drugi proti Banca d’Italia in drugim, 86. točka obrazložitve.

⁵⁹ Glej sodbo SEU v zadevi Sky Österreich proti Österreichischer Rundfunk, 50. točka obrazložitve.

⁶⁰ Glej sodbi SEU v zadevah Pillbox 38 (UK) Ltd proti Secretary of State for Health, C-477/14, z dne 4. 5. 2016, 49. točka obrazložitve, in Neptune Distribution SNC proti Ministre de l’Économie et des Finances, C-157/14, z dne 7. 12. 2015, 76. točka obrazložitve.

⁶¹ Primerjaj s sodbo SEU v zadevi Polkomtel sp. z o. o. proti Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-277/16, 52. in 54. točka obrazložitve.

⁶² Glej 1. uvodno izjavo Priporočila.

⁶³ Glej 1. točko Priporočila.

⁶⁴ Glej 6. uvodno izjavo Priporočila.

⁶⁵ Glej 24. uvodno izjavo Priporočila.

⁶⁶ Glej sodbi SEU v zadevah Arcor AG & Co. KG proti Bundesrepublik Deutschland, 94. točka obrazložitve, in KPN BV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), 41. točka obrazložitve.

⁶⁷ Primerjaj s sodbo SEU v zadevi Polkomtel sp. z o. o. proti Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-277/16, 52. točka obrazložitve.

⁶⁸ Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-66/08, 86. točka obrazložitve, in št. U-I-311/11 z dne 25. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 44/13, in OdlUS XX, 6), 16. točka obrazložitve.

⁶⁹ Glej sodbi SEU v zadevi KPN BV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), 47. točka obrazložitve, in Polkomtel sp. z o. o. proti Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-397/14, z dne 14. 4. 2016, 56. točka obrazložitve.

⁷⁰ N. Plavšak v: N. Plavšak, M. Juhart, R. Venčur, Obligacijsko pravo, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 871.

⁷¹ Glej prvi odstavek 253. člena OZ.

⁷² Glej A. Drev, Materialnopravni in procesni vidiki pogodbene kazni, Podjetje in delo, št. 1 (2012), str. 75.

⁷³ Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-66/08, 86. točka obrazložitve, in št. U-I-311/11, 16. točka obrazložitve.

⁷⁴ Primerjaj s sodbama SEU v zadevi KPN BV in drugi proti Autoriteit Consument en Markt (ACM), 47. točka obrazložitve, in Polkomtel sp. z o. o. proti Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, C-397/14, 56. točka obrazložitve.

⁷⁵ Glej 23. uvodno izjavo Priporočila.

⁷⁶ Ključni kazalniki uspešnosti so kazalniki, ki merijo raven uspešnosti pri opravljanju ustreznih veleprodajnih storitev (točka 6j) Priporočila).

⁷⁷  Primerjaj s 24. uvodno izjavo Priporočila.